372토지임차인이 임대인 명의로 한 건축과 지상물매수청구권

토지를 임대차하면서 임대인과 임차인 합의하에, 임차인이 비용을 들여 건물을 건축하되, 건물명의는 토지주인 임대인 앞으로 해서 임차인이 사용하다가 임대차기간 종료 후 건물에 관한 비용을 청구하지 않는 조건으로 임대차를 마무리하는 취지의 임대차계약이 체결되는 경우가 적지 않다. 토지임차인의 비용으로 건축하지만 건물주 명의를 임차인 앞으로 하는 경우와 비교할 때, 지상물매수청구권행사와 관련해서 차이가 없지않나하는 의문이 있지만, 하급심판결은 지상물매수청구권행사에는 아무런 차이가 없다고 판단하고 있다.

민법상 지상물매수청구권이라 함은, 토지 임대차(지상권)계약이 종료되었음에도 임차인이 축조한 건물 등 지상물이 현존하는 경우에 임대인으로 하여금 상당한 가액으로 그 지상 건물의 매수할 의무를 부담하게 하는 제도이다. 입법취지로는 토지소유자의 배타적 소유권 행사로 인하여 희생당하기 쉬운 임차인을 보호하기 위해, 임차인으로 하여금 그 소유의 지상물의 잔존가치를 회수가능하게 하면서, 이를 통해 임대인에게 토지임대차의 갱신·존속을 간접적으로 강제하는 방법으로 멀쩡한 지상물이 철거됨으로 인한 국민경제적 낭비를 회피하기 위함이다.

▶ 민법 제283조(지상권자의 갱신청구권, 매수청구권) ① 지상권이 소멸한 경우에 건물 기타 공작물이나 수목이 현존한 때에는 지상권자는 계약의 갱신을 청구할 수 있다. ② 지상권설정자가 계약의 갱신을 원하지 아니하는 때에는 상당한 가액으로 전항의 공작물이나 수목의 매수를 청구할 수 있다.

▶ 민법 제643조(임차인의 갱신청구권, 매수청구권) 건물 기타 공작물의 소유 또는 식목, 채염, 목축을 목적으로 한 토지임대차의 기간이 만료한 경우에 건물, 수목 기타 지상건물이 현존할 때에는 제283조의 규정을 준용한다.

▶ 민법 제652조(강행규정) 민법 제643조의 규정에 위반하는 약정으로 임차인에게 불리한 것은 그 효력이 없다.

기본적으로 이 제도는 임차인의 보호를 위한 것으로서 임차인의 지상물매수청구권을 저해하는 것으로 임차인에게 불리한 약정은 기본적으로 무효로 해석하는 것이 판례의 기본입장이다.

▶ 대법원 1998. 5. 8. 선고 98다2389 판결 【건물명도】

토지 임대인과 임차인 사이에 임대차기간 만료시에 임차인이 지상 건물을 양도하거나 이를 철거하기로 하는 약정은 특별한 사정이 없는 한, 민법 제643조 소정의 임차인의 지상물매수청구권을 배제하기로 하는 약정으로서 임차인에게 불리한 것이므로 민법 제652조의 규정에 의하여 무효라고 보아야 한다.

▶ 대법원 2002. 5. 31. 선고 2001다42080 판결 【건물철거등】

[1] 민법 제643조, 제283조에 규정된 임차인의 매수청구권은, 건물의 소유를 목적으로 한 토지 임대차의 기간이 만료되어 그 지상에 건물이 현존하고 임대인이 계약의 갱신을 원하지 아니하는 경우에 임차인에게 부여된 권리로서 그 지상 건물이 객관적으로 경제적 가치가 있는지 여부나 임대인에게 소용이 있는지 여부가 그 행사요건이라고 볼 수 없다.

[2] 건물의 소유를 목적으로 한 토지의 임차인이 임대차가 종료하기 전에 임대인과 간에 건물 기타 지상 시설 일체를 포기하기로 약정을 하였다고 하더라도 임대차계약의 조건이나 계약이 체결된 경위 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 실질적으로 임차인에게 불리하다고 볼 수 없는 특별한 사정이 인정되지 아니하는 한 위와 같은 약정은 임차인에게 불리한 것으로서 민법 제652조에 의하여 효력이 없다.

▶ 대법원 1993.11.12. 선고 93다34589 판결 【건물철거등】

임차인의 지상물매수청구권은 건물 기타 공작물의 소유 등을 목적으로 한 토지임대차의 기간이 만료되었음에도 그 지상시설 등이 현존하고, 또한 임대인이 계약의 갱신에 불응하는 경우에 임차인이 임대인에게 상당한 가액으로 그 지상시설의 매수를 청구할 수 있는 권리라는 점에서 보면, 위 매수청구권의 대상이 되는 건물은 그것이 토지의 임대목적에 반하여 축조되고, 임대인이 예상할 수 없을 정도의 고가의 것이라는 특별한 사정이 없는 한 임대차기간 중에 축조되었다고 하더라도 그 만료시에 그 가치가 잔존하고 있으면 그 범위에 포함되는 것이고, 반드시 임대차계약 당시의 기존건물이거나 임대인의 동의를 얻어 신축한 것에 한정된다고는 할 수 없다.

지상물매수청구권의 원칙적인 구조는, 임대차종료 당시 임차인 소유로 된 지상물의 소유권을 임대인에게 매도하면서 대금을 청구하는 것인데, 앞서 본 바와 같이 임대인, 임차인간의 약속으로 임대차개시 당시부터 임대인 명의로 건축이 되어있어서 소유권을 넘기면서 대금을 받는 구조로 구성되기가 쉽지 않다는 점에 이론적인 어려움이 있는데, 판례는 등기명의에 불과하고 건물소유권은 건물을 신축한 “임차인”에게 존재한다고 판단하였다.

★ 대구지방법원 김천지원 2010. 1. 13.선고 2008가단16543 매매대금

<주문>

1. 피고는 원고들에게 금 75,832,680원 및 이에 대한 2009. 1. 7.부터 완제일까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라.

2. 소송비용은 피고가 부담한다.

3. 제1항은 가집행할 수 있다.

<이유>

1. 기초사실

가. 원고들은 2004. 10. 6. 피고와 사이에 별지 목록 제1항 기재 부동산(이하 이 사건 토지라고 한다)에 관한 임대차계약을 체결하면서 원고들이 자신들의 비용을 들여 피고의 명의로 별지 목록 제2항 기재 건물(이하 이 사건 건물이라고 한다)을 신축한 다음, 그 소유권을 피고에게 주기로 하여 아래와 같은 내용의 임대차계약을 체결하였다.

⑴ 임차목적물 : 이 사건 토지 및 조립식 판넬건물(근린생활시설, 100평 이하)

⑵ 임차보증금 : 10,000,000원

⑶ 임대차기간 : 2004. 10. 12.부터 2008. 10. 11.까지

⑷ 임료 : 1년간 6,800,000원(매년 10. 11.에 일시불로 지급하기로 함)

⑸ 원고들이 임료 지급을 2회 이상 계속하여 연체하거나 피고의 동의 없이 용도 변경, 전대할 때에는 피고가 계약을 해지할 수 있다.

⑹ 피고는 원고들이 자신의 비용을 들여 피고의 명의로 이 사건 건물을 목적대로 신축할 수 있도록 협조하고, 원고들은 임대차기간 만료시 지상물에 대한 소유권이나 점유권을 주장하지 않는다.

나. 이에 따라 원고들은 2004. 11. 18. 이 사건 건물을 신축한 다음, 그 건물 대장에 피고를 소유자로 등록하였다.

다. 원고들은 2008. 12. 1. 임대차기간 만료를 이유로 피고에게 이 사건 임대차계약의 해지 및 2007. 10. 12.부터 2008. 10. 11.까지의 연체임료를 공제한 금 3,160,000원의 임차보증금 반환 요청의사가 담긴 내용증명을 발송하였고, 피고는 2009. 1. 18. 원고들에게 위 연체임료 및 공과금 666,190원을 공제한 금 2,493,810원을 지급하였다.

2. 당사자들의 주장

가. 원고들은 이 사건 청구원인으로, 이 사건 임대차계약이 지상물 소유를 목적으로 한 토지임대차계약인데, 그 기간 만료로 종료하였으므로, 민법 제643조, 제283조에 의한 지상물매수청구권을 행사한다고 주장하면서 이 사건 건물의 시가 상당액에 해당하는 매매대금의 지급을 구한다.

나. 이에 대하여 피고는, ① 이 사건 건물의 소유자는 피고이므로, 원고들이 자신의 소유임을 들어 지상물매수청구를 할 수 없고, ② 원고들은 이 사건 임대차계약 당시 이미 지상물에 관한 모든 권리를 포기하기로 약정한데다가, ③ 원고들이 2007. 10. 12.부터 2회에 걸쳐 임료 지급을 연체하였고, 임대인인 피고의 동의 없이 이 사건 건물을 전대하였는바, 원고들의 채무불이행을 원인으로 이 사건 임대차계약이 해지되었으므로 지상물매수청구권에 응할 수 없다고 주장하면서 다툰다.

3. 판단

가. 원고의 지상물매수청구권 인정 여부에 관하여

⑴ 위 인정사실에 의하면, 이 사건 임대차계약 체결 당시 원고들과 피고 사이에 이 사건 토지상에 신축하는 건물의 소유권을 임대인 명의로 하기로 하는 약정을 한 사실, 원고들이 피고 명의로 이 사건 건물을 신축한 후 그 건축물대장에 피고를 소유자로 등록한 사실은 앞서 본 바와 같다.

그러나 자기 비용과 노력으로 건물을 신축한 자는 특별한 사정이 없는 한 그 건축허가가 타인의 명의로 된 여부에 관계없이 그 소유권을 원시취득하는 것이므로 건물 소유 명의자가 이를 신축한 것이 아니라면 그 명의자가 스스로 적법하게 그 소유권을 취득한 사실을 입증하여야 할 것인바(대법원 1996. 7. 30. 선고 95다30734 판결 등 참조), 앞서 본 바와 같이 원고들이 자신의 비용으로 이 사건 건물을 신축한 것임이 밝혀진 이상 피고가 그 소유권을 별도로 승계취득하였다는 사실을 입증하지 않는 한, 이 사건 건물의 소유권은 원고들에게 있다고 할 것이다.

⑵ 따라서, 이 사건 임대차계약은 그 계약서상 임차목적물을 이 사건 토지 및 건물이라고 기재하였다고 하더라도, 원고들의 이 사건 건물 소유를 목적으로 한 토지 임대차계약에 해당한다고 할 것이어서, 피고는 원고들에게 이 사건 건물 매수 대금인 금 75,832,680원(감정인 권병%의 시가감정결과) 및 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 지상물매수청구권 행사일로서 매매계약이 체결된 날 이후인 이 사건 소장 송달일 다음날인 2009. 1. 7.부터 완제일까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급할 의무가 있다.

나. 원고들의 지상물매수청구권 포기 여부

⑴ 임차인의 매수청구권에 관한 민법 제643조의 규정은 강행규정이므로 이 규정에 위반하는 약정으로서 임차인에게 불리한 것은 민법 제652조의 규정에 의하여 그 효력이 없는바, 임차인에게 불리한 약정인지의 여부는 우선 당해 계약의 조건 자체에 의하여 가려져야 하지만 계약체결의 경위와 제반 사정 등을 종합적으로 고려하여 실질적으로 임차인에게 불리하다고 볼 수 없는 특별한 사정을 인정할 수 있을 때에는 위 강행규정에 저촉되지 않는 것으로 보아야 한다(대법원 1997. 4. 8. 선고 96다45443 판결 참조).

⑵ 이 사건에서, 원고들이 피고와 사이에 임대차기간 만료시 지상물에 대한 소유권이나 점유권을 주장하지 않기로 약정한 사실은 앞서 본 바와 같은바, 이 같은 약정은 특별한 사정이 없는 한, 원고들의 지상물매수청구권을 배제하기로 하는 약정으로서 임차인에게 불리한 것이므로 민법 제652조의 규정에 의하여 무효인바, 이 사건 약정이 실질적으로 임차인인 원고들에게 불리하다고 볼 수 없는 특별한 사정이 존재하는지에 관하여 보건대, 원고들과 피고가 이 사건 토지에 관하여 임대차기간 48개월(2004. 10. 12.부터 2008. 10. 11.까지), 임차보증금 10,000,000원, 연간 임료 금 6,800,000원으로 정하여 임대차계약을 체결한 사실은 앞서 본 바와 같으나, 위 인정사실만으로는 보증금 및 임료가 이 사건 토지의 시가에 비추어 저렴하다고 단정할 수 없고 달리 이를 인정할 증거가 없으며{오히려, 감정인 유#준의 감정결과에 따르면, 이 사건 임대차계약이 체결된 2004. 10.경 이 사건 토지의 연간 임료는 7,664,000원(임차보증금 10,000,000원 기준, 매년 임료가 상승하여 2007. 10. 12.부터의 연간 임료는 8,649,000원 정도임)으로서, 이 사건 임대차계약의 임료와 큰 차이가 없다}, 그 밖에 이 사건 임대차계약의 체결 경위, 목적, 이 사건 건물의 시가 기타 변론에 나타난 제반사정에 비추어 볼 때, 이 사건 약정이 실질적으로 임차인인 원고들에게 불리하다고 볼 수 없는 특별한 사정이 있는 경우라고 보기 어렵다.

⑶ 따라서, 이 사건 임대차계약에서 정한 이 사건 약정은 무효라고 봄이 상당하므로, 피고의 위 주장 역시 이유 없다.

다. 원고들의 채무 불이행 행위 여부에 관하여

⑴ 피고는, 원고들이 이 사건 임대차계약의 목적물을 임대인의 동의 없이 임의로 전대하여 이 사건 임대차계약에서 정한 채무를 불이행하였으므로 원고들의 지상물매수청구는 인정되지 않는다고 주장한다.

살피건대 --를 종합하면, 원고들이 이 사건 건물 중 일부를 김정#에게 임차보증금 10,000,000원, 월 임료 950,000원, 임대차기간 2007. 12. 18.부터 2008. 10. 20.까지로 하여 임차한 사실은 인정되나, 한편 이 사건 임대차계약이 원고들의 지상물 소유를 목적으로 한 토지임대차계약으로 이 사건 건물이 임대차목적물에 포함되지 아니함은 앞서 본 바와 같으므로, 원고들이 이 사건 임차목적물이 아닌 자신들 소유의 이 사건 건물을 타에 임대하였다고 하더라도 피고와 사이의 임대차계약상 채무를 불이행한 것으로 볼 수 없다. 피고의 이 부분 주장도 이유 없다.

⑵ 나아가 피고는, 이 사건 임대차계약이 2008. 10. 11. 묵시적으로 갱신되었는데 원고들이 2007. 10. 12.부터 임료 지급을 연체하여, 2회 이상의 임료 연체를 원인으로 이 사건 임대차계약이 해지되었다고 주장하면서 원고들의 지상물매수청구권에 응할 수 없다고 다툰다.

살피건대, 원고들이 2007. 10. 12.부터의 1년간 임료 지급을 연체한 사실, 이 사건 임대차계약의 기간만료일이 2008. 10. 11.인 사실은 앞서 본 바와 같으나, 한편 원고들이 2008. 12. 1. 임대차기간 만료를 이유로 피고에게 이 사건 임대차계약의 해지 및 2007. 10. 12.부터 2008. 10. 11.까지의 연체임료를 공제한 금 3,160,00원의 임차보증금 반환 요청의사가 담긴 내용증명을 발송하였고, 피고가 2009. 1. 18. 원고들에게 위 연체임료 및 공과금 666,190원을 공제한 금 2,493,810원을 지급한 사실은 앞서 본 바와 같으며, 앞서 든 증거들에 의하면, 피고가 2008. 10. 24. 원고들의 이 사건 건물 명도 후 이 사건 건물의 전차인이었던 김정#와 새로운 임대차계약체결한 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정 사실에 의하면, 원고들이 이 사건 임대차계약의 만료일 즈음 피고에게 이 사건 임대차계약의 해지를 미리 통보하고 이 사건 건물을 명도하였기에 피고가 전차인이었던 김정#와 사이에 임대차계약을 체결할 수 있었던 데다가 피고가 원고들로부터 해지 통보를 받은 후 1월이 경과(민법 제635조)한 다음에 원고들 주장과 같이 1년치의 연체 임료만 공제하여 보증금을 반환하였으므로 이 사건 임대차계약은 원고들의 임료 연체를 이유로 한 것이 아니라 원고들의 기간만료에 따른 해지통보에 의하여 해지되었다고 할 것이다. 피고의 이 부분 주장도 이유 없다.

★부산지방법원 2009. 11. 11.선고 2009가합8607 매매대금 등

☞ 대구지방법원 김천지원 판결과 비슷한 취지인데, 임대차기간 종료 후 인도하는 취지의 제소전화해가 되어있다는 점에서 약간 차이가 있음

1. 기초사실

가. 임대차 계약의 체결 및 건물 신축

1) 원고는 2005. 2. 17. 피고들과 사이에 피고들의 공동소유인 부산 해운대구 00동 859-2 대 278㎡(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다) 위에 건물을 신축하여 음식점을 운영할 목적으로 임대보증금 50,000,000원, 월차임 4,000,000원(부가가치세 별도), 임차기간 2005. 2. 24.부터 48개월(이후 2005. 4. 27.부터 2009. 4. 26.까지로 변경되었다)로 정하여 이 사건 토지를 임차하는 내용의 임대차계약(이하 ‘이 사건 임대차계약’이라고 한다)을 체결하였다.

2) 원고는 건축주 명의를 피고들로 하여 2005. 8. 30.경 원고의 비용으로 그 지상에 철근콘크리트구조 철근콘크리트지붕 2층 제2종근린생활시설(일반음식점) 1층 159.44㎡, 2층 64.51㎡(이하 ‘이 사건 건물’이라고 한다)를 신축한 후 2006. 2. 28. 피고들 공동명의로 소유권보존등기를 경료하였고, 그곳에서 2009. 6. 7.까지 ‘와가’라는 상호로 음식점을 운영하였다.

3) 원고와 피고들은 이 사건 임대차계약 체결 당시 특약사항으로 ‘건축물을 지을 경우 건축 및 제반비용은 임차인이 부담하되, 소유권과 등기는 임대인 명의로 하기로 하고, 계약기간 만료 후 임차인은 소유권 기타 제반비용, 권리금 등을 일체 청구하지 않기로 한다’는 약정(이하 ‘이 사건 약정’이라고 한다)을 하였다.

나. 제소전 화해

원고와 피고들은 2005. 5. 23. 부산지방법원 2005자248호로 제소전 화해(이하 ‘이 사건 제소전 화해’라고 한다)를 하였는데, 화해조항 중에는 원고가 피고들에게 2009. 4. 26. 이 사건 건물을 명도한다는 내용이 포함되어 있다.

다. 인도집행 등

이 사건 임대차계약은 2009. 4. 26. 기간만료로 종료되었고, 피고들은 2009. 6. 12. 부산지방법원 동부지원 2009년 금제3132호로 이 사건 임대보증금 50,000,000원에서 연체 임대료, 공과금 등을 공제한 잔액 38,541,020원을 변제공탁한 다음, 2009. 6. 16. 이 사건 제소전 화해조서를 집행권원으로 하여 이 사건 건물에 대한 인도집행을 실시하여 같은 날 이를 인도받았다. 이후 피고들은 이 사건 건물을 리모델링하여 현재까지 이를 사용하고 있다.

라. 지상물매수청구권의 행사

한편, 이 사건 건물에 관한 지상물매수청구권을 행사한다는 원고의 의사표시가 기재된 2009. 4. 27.자 소장 부본이 2009. 5. 7. 피고들에게 송달되었는데, 그 무렵의 이 사건 건물의 감정시가는 157,212,900원이다.

2. 청구원인에 관한 판단

위 인정사실에 의하면, 특별한 사정이 없는 한, 원고와 피고들 사이에 2009. 5. 7.자로 이 사건 토지위에 현존하는 원고가 신축한 이 사건 건물에 관한 매매관계가 성립하였으므로, 토지 임대인인 피고들은 이 사건 건물을 원시취득한 원고에게 매수청구권 행사무렵의 시가인 매매대금 157,212,900원 및 이에 대하여 이 사건 건물에 대한 인도집행일 이후로서 원고가 구하는 이 사건 소장 부본이 피고들에게 송달된 다음날인 2009. 5. 8.부터 이 사건 판결 선고일인 2009. 11. 11.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

3. 피고들의 주장에 관한 판단

가. 피고들의 주장 요지

피고들은, ① 이 사건 건물은 이 사건 임대차계약상의 약정에 의하여 피고들이 원고로부터 승계취득한 것이고, 피고들 명의로 소유권보전등기까지 마침으로써 그 소유권을 확정적으로 취득한 것이어서 원고의 소유가 아니고, ② 원고가 이 사건 임대차계약을 체결하면서 나대지인 이 사건 토지를 임차하여 이 사건 건물을 지어 피고들에게 소유권을 귀속시키고, 임대차기간 만료 후 원고가 소유권 기타 제반비용, 권리금 등을 일체 청구하지 않기로 약정함으로써 지상물매수청구권을 포기하였고, 이 사건 임대차계약의 계약기간이 48개월로서 비교적 장기간인데 반해 보증금과 월차임은 이 사건 토지의 시가에 비추어 비교적 저렴한 점 등에 비추어 보면, 원고의 위와 같은 지상물매수청구권 포기약정이 임차인인 원고에게 실질적으로 불리한 약정이 아니어서 유효하므로, 원고는 피고들에 대하여 지상물매수청구권을 행사할 수 없으며, ③ 또한, 원고가 이 사건 건물의 소유자임을 전제로 지상물매수청구권을 행사하여 피고들에게 매매대금의 지급을 구하는 것은 이 사건 제소전 화해의 기판력에 반하므로 이 사건 청구는 기각되어야 하다고 주장한다.

나. 판단

1) 소유권취득 주장에 관한 판단

살피건대, 이 사건 임대차계약 체결 당시 원고와 피고들 사이에 이 사건 토지상에 신축하는 건물의 소유권과 등기는 임대인 명의로 하기로 하는 약정을 한 사실, 원고가 건축주 명의를 피고들로 하여 이 사건 건물을 신축한 후 2006. 2. 28. 피고들 공동명의로 소유권보전등기를 경료한 사실은 앞서 본 바와 같다.

그러나 자기 비용과 노력으로 건물을 신축한 자는 특별한 사정이 없는 한 그 건축허가가 타인의 명의로 된 여부에 관계없이 그 소유권을 원시취득하는 것이므로 건물 소유권보존등기의 명의자가 이를 신축한 것이 아니라면 그 등기의 권리 추정력은 깨어지고, 등기 명의자가 스스로 적법하게 그 소유권을 취득한 사실을 입증하여야 할 것인바(대법원 1996. 7. 30. 선고 95다30734 판결 등 참조), 앞서 본 바와 같이 원고가 자신의 비용으로 이 사건 건물을 신축한 것임이 밝혀진 이상 피고들의 명의로 경료된 위 소유권보존등기의 추정력은 깨어져 피고들이 그 소유권취득 사실을 입증하여야 할 것이다.

그런데, 아래에서 보는 바와 같이 이 사건 약정은 민법 제643조 소정의 임차인의 지상물매수청구권을 배제하기로 하는 약정으로서 임차인에게 불리한 것이므로 민법 제652조의 규정에 의하여 무효라고 보아야 하고, 달리 피고들이 원고로부터 이 사건 건물의 소유권을 승계취득하였음을 인정할 만한 증거가 없으므로 피고들의 위 주장은 이유 없다.

2) 지상물매수청구권 포기 주장에 관한 판단

가) 임차인의 매수청구권에 관한 민법 제643조의 규정은 강행규정이므로 이 규정에 위반하는 약정으로서 임차인에게 불리한 것은 민법 제652조의 규정에 의하여 그 효력이 없는바, 임차인에게 불리한 약정인지의 여부는 우선 당해 계약의 조건 자체에 의하여 가려져야 하지만 계약체결의 경위와 제반 사정 등을 종합적으로 고려하여 실질적으로 임차인에게 불리하다고 볼 수 없는 특별한 사정을 인정할 수 있을 때에는 위 강행규정에 저촉되지 않는 것으로 보아야 한다(대법원 1997. 4. 8. 선고 96다45443 판결 참조).

나) 살피건대, 원고와 피고들 사이의 이 사건 약정은 특별한 사정이 없는 한, 원고의 지상물매수청구권을 배제하기로 하는 약정으로서 임차인에게 불리한 것이므로 민법 제652조의 규정에 의하여 무효인바, 이 사건 약정이 실질적으로 임차인인 원고에게 불리하다고 볼 수 없는 특별한 사정이 존재하는지에 관하여 보건대, 원고와 피고들이 이 사건 토지에 관하여 임대차기간 48개월, 임차보증금 50,000,000원, 월차임 4,000,000원으로 정하여 임대차계약을 체결한 사실은 앞서 본 바와 같으나, 위 인정사실만으로는 보증금 및 월차임이 이 사건 토지의 시가에 비추어 저렴하다고 단정할 수 없고 달리 이를 인정할 증거가 없으며{오히려, 감정인 김재$의 감정결과에 의하면, 이 사건 임대차계약이 체결된 2005. 2.경 이 사건 토지의 월 임료는 4,069,620원(임대보증금 50,000,000원 기준)으로서, 이 사건 임대차계약의 월차임과 큰 차이가 없다}, 그 밖에 이 사건 임대차계약의 체결 경위, 목적, 이 사건 건물의 시가 기타 변론에 나타난 제반사정에 비추어 볼 때, 임대차기간이 48개월이라는 사정만으로는 이 사건 약정이 실질적으로 임차인인 원고에게 불리하다고 볼 수 없는 특별한 사정이 있는 경우라고 보기 어렵다 할 것이다.

따라서, 이 사건 임대차계약에서 정한 이 사건 약정은 무효라고 봄이 상당하므로, 피고들의 위 주장 역시 이유 없다.

3) 제소전 화해의 기판력에 반한다는 주장에 관한 판단

가) 제소전 화해조서는 확정판결과 같은 효력이 있어 당사자 사이에 기판력이 생기는 것이지만, 확정판결의 기판력은 그 판결의 주문에 포함된 것, 즉 소송물로서 주장된 법률관계의 존부에 관한 판단의 결론 그 자체에만 미치는 것이고 판결 이유에서 설시된 그 전제가 되는 법률관계의 존부에까지 미치는 것은 아니다(대법원 2000. 2. 25. 선고 99다55472 판결, 1986. 8. 19. 선고 84다카1792 판결 등 참조).

나) 살피건대, 갑 제2호증의 기재에 의하면, 이 사건 건물이 피고들의 소유임을 긍정하는 내용이 이 사건 제소전 화해조서의 이유에 포함되어 있는 사실이 인정되기는 하나 그것이 화해조항에 표시되어 있지 아니한 이상 원고가 피고들에게 이 사건 건물을 인도한다는 내용의 제소전 화해가 성립되고 그 인도집행까지 완료한 경우에도 그 제소전 화해조서의 기판력은 그 소송물이었던 인도청구권의 존부에만 미치고 그 전제가 되었던 부동산소유권 자체의 존부에는 미치지 않으므로, 이 사건 제소전 화해의 기판력이 이 사건에 있어서 원고의 이 사건 건물에 대한 소유권의 존부에 관한 판단을 기속할 수 없음이 명백하다.

따라서, 원고의 이 사건 소가 이 사건 제소전 화해의 기판력에 저촉된다는 피고들의 위 주장도 이유 없다.